代孕

来源：新京报 原文作者丨刘长秋 摘编丨安也 《代孕规制的法律问题研究》，刘长秋著，上海社会科学院出版社，2016年10月。 代孕之所以引发巨大的争议，其主要原因在于它是一种有别于甚至是完全颠覆人类传统生育方式的行为。从医学上来说，生育活动是有风险的，由于受配偶权利与义务的制约，夫妻中的女性一方在伦理上负有冒着生命／健康风险为其配偶生育的义务。而代孕实际上是将这种风险转移到了一个本身并不具备这种伦理义务的女性身上。这令其在正当性上产生了疑问。 01 医学视野下的代孕风险与危害 代孕尽管给众多无法生育的患者带来了拥有一个自己的孩子的希望，但作为一种医学行为，它必然会有风险与危害，它直接关涉代孕女性身体健康，还不可避免地具有一些人类生育活动所特有的风险与危害。 代孕至少会给代孕者带来以下四个方面的风险： （１）对药物的反应。包括阵发性皮肤炽热感、情绪低落或易怒、头疼以及心神不定。 （２）多胎风险。为了保证胚胎的顺利着床及其成活率，其在进行胚胎移植时一般都会多植入一些胚胎，而这会比较容易形成多胎，加重孕妇身体及心理负担，对孕妇健康带来一定危害。 电影《母语》剧照。影片讲述了大学生李妍被生活所迫，无奈下为张罄夫妇充当“代孕”母亲，最终与夫妻二人陷入情感纠葛的故事。 （３）卵巢过度刺激综合征。促排卵药物的注射，可能引发捐献者情绪波动、腹胀肠鸣、卵巢区域肿胀，还可能引起暂时性的类绝经症状（阴道干涩、热潮等）。而这些症状对健康的损害与卵巢过度刺激综合征相比还属于轻的。卵巢过度刺激综合征是使用促排卵药很严重的副作用，它可能会造成永久性的器质性损伤，甚至导致死亡。在美国，在接受过促排卵药物注射的妇女中，约有６％的人受到了卵巢过度刺激综合征的严重影响。卵巢过度刺激综合征主要症状是胸腹积水、卵巢囊性增大，同时还可能有脱水、血液的高凝状态（容易形成血栓）、肾衰竭、中风等。另外，虽然只有很小的可能，但促排卵药还可能导致卵巢扭转。而一旦卵巢扭转，就切断了卵巢的血液供应，很快就会出现卵巢缺血、坏死的严重后果，不得不开腹手术切除坏死的卵巢。 （４）生殖行为相关的风险、影响与危害，如宫外孕、流产、羊水栓塞、感染、大出血等，以及怀孕和生育给代孕者带来身体上乃至精神上的各种变化，如循环系统与消化系统的变化、皮肤与腹腔的变化和可能引发的忧郁症等。 除了以上影响、风险与危害之外，代孕还会给代母以及代子心理上带来一定危害。对于代母而言，孕育的过程的艰辛与风险又不可避免地会令其对孩子产生感情，分娩后将孩子交付给他人的结果会对其心理造成伤害。而对于代子而言，自己为代孕所生的事实可能会引发其对自己身份合法性的怀疑，同时也担心自己的来历是否能为人们接受，从而形成心理阴影或压抑，带来心理健康方面的问题。 02 代孕的泛滥存在诸多隐患 代孕并不是中国独有的现象，在美国部分州、印度、泰国以及俄罗斯等国家和地区，代孕现象都不少见。美国甚至已经发生过多起因为代孕婴儿监护权的归属纠纷而诉诸法院的案件，并引发过学术界以及社会公众的巨大关注和争议。由于中国长期以来一直对代孕都持全面禁止的立场，代孕过去并非众所周知，直到最近几年代孕产业在中国一度泛滥才引发了国内外媒体与学术界的持续关注。 电视剧《代孕妈妈》（2013）剧照。 从1978年英国首例试管婴儿诞生到2010年中国广东富商依靠代孕方式孕育8胞胎，再到2014年武汉查处的“中美泰非法代孕事件”，以及2015年上海市闵行区人民法院审理的国内首例因代孕引发的监护权纠纷案，代孕已跨越世纪、跨越国界，悄然“潜伏”在中国民众身边，成为国人生活中的一道异景。30多年来，辅助生育技术的发展以及高达15％—20％的不孕不育率，让中国代孕市场发展壮大。 目前，代孕在中国已悄然形成产业链。在网络上随意输入“代孕”等关键词，立即会蹦出十几万条搜索结果，其中多数为提供代孕服务的中介机构。打开这类机构的主页，则可以看到“代孕常识”、“收费标准”、“代孕妈妈报名”、“捐献卵子报名”等版块和内容。有些代孕广告甚至明确标明“年薪8万—15万元”，并列出明细：代孕纯补偿10万元，分娩前第三、五、六、七、八月，每月支付1万元，分娩后再支付５万元。还有诸如生活费补助，孕前三个月4000元／月，三个月后2000元／月，其余医疗补偿2000元；居住在花园式小区、家电齐全，孕后保姆照顾；到车站后，安排接待等。 综艺节目《演员请就位2》中，陈凯歌导演的短片《宝贝儿》截图。 代孕在中国已经极为泛滥，以致在代孕中介的安排和帮助下，花费数十万元就可以绕开目前中国多个部门的相关规定，享受一条龙式的代孕生育服务。一般而言，从选择代孕母亲、体检、医院到出生证明，甚至到在出生国拿绿卡等一切环节，都会被代孕中介机构明码标价，并全部负责到底。以部分媒体记者暗访时一些代孕中介机构的客服所作的介绍为例，“基本代孕的操作流程是夫妻双方取精取卵制成胚胎，移植到代孕母亲体内生产，费用是45万元。包生男孩要对染色体进行筛选，费用是120万元。生美国国籍小孩需顾客飞国外取精取卵，然后找美籍代孕母亲生产，费用是180万元。而185万元可包干项目，即代孕生产美国国籍男孩”。 代孕在中国的产业化程度令人震惊，而其中涉及的性别选择问题将会对中国男女性别比例带来的隐患，代孕过程中完全将代孕女性当成生育工具的伦理堕落也无法不令人揪心。现在，一项代孕“业务”的利润少则数十万元，多则上百万元，有些代孕中介的年收入甚至高达数千万甚至上亿元人民币，让很多从事其他产业的人艳羡不已。 由于中国现行的《人类辅助生殖技术管理办法》已经对医疗机构与医务人员实施代孕手术的行为进行了明令禁止，因此，正规医疗机构与医务人员在代孕产业中能起的作用相对较小（但也有很多医疗机构与医务人员为利益所诱而非法参与）。各种非法的代孕中介与从事非法医疗服务的机构与人员是代孕得以在中国兴风作浪的主要原因。同时，由于现有规制措施的失利，代孕在中国已经愈演愈烈。如何应对和规制代孕，已经成为困扰相关管理部门的一个重大难题，成为对中国社会治理能力的一个严峻挑战。 不仅如此，代孕也催生了很多违法犯罪现象。由于代孕在中国并不合法，属于地下产业，所以与代孕有关的当事人根本得不到法律的保护。这经常会催生一些欺诈或要挟行为。现实中，代孕公司并非清一色只做收钱“帮忙”的生意，很多都涉嫌敲诈勒索，就像一个无底洞，还动辄以“流产”胁迫委托人。不少求子若渴的夫妇，盲目相信了一些代孕机构的承诺，不但未能如愿得子，反而遭遇各种敲诈勒索，到最后人财两空。媒体已对这类案件多有报道。 短片《宝贝儿》截图。 此外，中国代孕乱象中的“100万元包生男孩”、“是女孩就堕胎直到怀上男胎”、“高中生大学生稀里糊涂卖卵”等，也极大地扰乱了正常的生育秩序，给中国男女性别平衡带来冲击。这些都给社会发展带来重大隐患。 03 “代孕黑市”为何会产生？ 代孕的产生及其产业化需要有一个起码的前提，即技术的支撑。自1983年湖南医学院生殖工程研究组用冷冻精液进行人工授精取得成功，并顺利分娩出婴儿以来，人类辅助生殖技术便在中国飞速发展，不仅人工授精技术已经非常成熟，就连技术难度较大的体外受精—胚胎移植技术也已经进入了第三代。而依据最新的发展来看，人类辅助生殖技术已经发展到了能够实现“三亲育子”的阶段。英国议会下院2015年2月3日就表决批准了“一父两母”３人基因共同育子技术，以减少某些严重遗传疾病的患病风险。 现在，运用人类辅助生殖技术，专业人员不仅能够使具有良好子宫功能的人成功怀孕生子，甚至可以运用多胎术、减胎术控制胎儿的数量。更有甚者，连孩子的性别与基因缺陷都可以被准确地检测出来。例如，在体外受精的情况下，胚胎在植入子宫前就能够进行基因检测，从而避免将来因胚胎含有不被接受的基因而不得不流产。而选择代孕者，除了由于自身无法正常生育这一主要原因外，有的是希望通过代孕来解决多胎、孩子性别或基因选择等问题。由此可见，现代生命科学技术发展尤其是人类辅助生殖技术的进步是代孕在中国产生并产业化的技术原因。 现实需求代孕之所以在中国发展成为见不得光的灰色产业，成为困扰管理者的一道难题，其根本原因在于中国确实存在有关代孕的现实需求。2009年中国人口协会公布的《中国不孕不育现状调研报告》显示，目前全国平均每８对育龄夫妇中就有１对面临生育方面的困难，中国的不孕不育率攀升到12.5％—15％。接近于发达国家15％—20％的比率，而这个数字在20年前仅为３％。其中，以25—30岁者最多，呈年轻化趋势。 在现有的不孕不育者中，部分人是可以借助人工授精、试管婴儿技术实现自己生儿育女的梦想的，但也有很多人则由于先天无子宫、子宫发育不良、接受过子宫切除手术或其他不适宜再怀孕的手术、患有不适宜怀孕的疾病、有过习惯性流产或已经过了生育年龄等原因而无法借助以上技术解决，只能求助于代孕。依照市场经济的基本定律，有需求就有供应，代孕黑市就这样出现了。 纪录片《代孕者》（2013）剧照。 按照亚当·斯密的说法，现实生活中的人都是具有理性的“经济人”，追求利益的最大化是人的本性。马克思也指出：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”而“如今对于经济行为来说，法律权力越来越微弱，强烈的利益会驱动人们违反法律规范”。对于代母来说，每个月数千元的生活补助以及代孕完成并交付孩子后可以获得的高额报酬———尽管该报酬经代孕中介等的层层盘剥已比客户支付的少了数倍不止———要比其他工作更容易赚取。 因此，虽然代孕过程中可能需要面对多种艰辛、风险和健康损害，代孕完成后也必须直面母子分离，但出于经济利益的考虑，大多数代孕女性还是愿意从事代孕。而对于中介机构与医疗机构而言，完成一次代孕服务不但自己几乎不用承担任何身体上的风险与精神上的伤害，反而可以比较容易地获得巨额利润，这显然太有诱惑力了。代孕产业链由此促成。 中国卫生部（现卫计委）于2001年颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》等规章及规范性文件，对医疗机构及其人员实施代孕服务的行为进行了明令禁止。然而，在中国代孕产业化形成的过程中，起主导作用的却是在中国大量存在的代孕中介与提供代孕的女性，他们并不在此办法的涵盖范围内。依据权利本位中的权利推定规则，在法治社会中，凡是法律没有禁止的，就是公民有权利去做；凡是法律没有明确授权的，就是政府不能主动去干预。因此，政府依法只能处罚医疗机构及医务人员从事代孕的行为，却无权处罚代孕女性与代孕中介。而对医疗机构与医务人员，现行规定的处罚力度也非常微弱，与违法实际所得的十多万元甚至数十万元的收益比，相去甚远。这使中国现有法律在规制代孕方面明显失当和乏力，成为导致代孕在中国产业化的制度根源。 本文以下内容经上海社会科学院出版社授权节选自《代孕规制的法律问题研究》一书。原作者：刘长秋；摘编：安也；编辑：西西；导语部分校对：李铭。封面题图为电影《母语》剧照。